پایان نامه ها و مقالات

منبع پایان نامه ارشد درباره صحت معامله، اطلاق ادله، عسر و حرج

دانلود پایان نامه

کلی باشد که تخلف آن جز با دلیل خاص ممکن نباشد، البته در موارد جزئی این اصل مسلّم است .”100
برخی از فقهای معاصر101از این نوشته ها و عقیده مرحوم نراقی اظهار شگفتی کرده و می نویسند ، ” شگفت است که محقق نراقی این اجماع عملی -سیره مسلمین -را در کتاب عوائد خود انکار کرده است … تحقیق این است که این اجماع عملی منحصر به مسلمانان نیست، بلکه مدار امور عقلا و مذاهب و آراء و عادات همیشه بوده و …و این روش بر پایه های عقلی استوار است نه بر اصول تعبّدی102″ ایشان سپس به بیان منشأ این سیره و اجماع پرداخته و سه منشأ برای آن آورده است : غلبه ، حفظ نظام یا مصلحت جامعه و اقتضای طبع اولی امور . و آن گاه که با رد منشأ اول ( غلبه ) دو منشأ دیگر را پذیرفته ولی اقتضای طبع امور را بر منشأ دوم و حفظ نظام و مصلحت جامعه ، برتر دانسته است -در مورد منشأ سوم باید گفتار و کردار مردم را راست و درست پنداشت . این سیره عقلا و روش خردمندان است که مورد ردع شارع قرار نگرفته ، سهل است ، مورد تایید و امضای او هم قرار گرفته است ، این روش عقلایی از آن جا سرچشمه گرفته که هر کس کاری انجام می دهد یا چیزی می گوید و می نویسد برای اثر و هدف و نتیجه ای است .
اثر از آنِ کار و گفتار درست و راست است ، کار نادرست و گفتار دروغ طبعاً بی اثر است . کار نادرست وگفتار نابجا ، رفتاری غیر طبیعی است که از غفلت یا اشتباه و یا اغراض خاصی ناشی می شود .
همان گونه که در کالای فروخته شده صحت در برابر عیب ، مقتضای طبع اولی و سنّت جاری خداوندی در آفرینش و آفریدگار است، درباره کارها و گفتارها هم همین وضع برقرار است و همان گونه که معاملات بدون نیاز به تصریح منصرفند به صحیح ، کردار و گفتار مردم هم ، چه مسلمان و چه غیرمسلمان طبعاً بر پایه درستی و راستی استوار است مگر این که خلاف آن به ثبوت برسد .103

2-2-1-1 کاربرد قاعده حمل فعل مسلم برصحت
در باب قبله در صورتی که علم به ظن امکان نداشته باشد باید نماز را تا آخر وقت به تأخیر بیندازد یا نه؟آیا قول صاحب منزل یا جمعی از مسلمانان اهل آن شهردر مورد قبله اعتباری دارد یا نه؟ و آیا نشستن در این حال به همان وضع ، بدون جستجو از قبله به واسطه حمل فعل مسلم بر صحت جایز است یا نه ؟
اطلاق ادله جواز عمل کردن به ظن را در صورت عدم امکان علم ، عدم وجوب تأخیر می داند، هرچند مقتضای قاعده بر کسی که عذری دارد و احتمال از بین رفتن آن عذر باشد وجوب تأخیر است، پس اطلاقات مذکور، مخصص قاعده می باشند .
بنابراین در صورت به دست آوردن علم با تأخیر احتیاط تأخیر است . وقول صاحب منزل و اهل بلد با عدم افاده ظن در جایی که وظیفه او عمل به ظن است مشکل است ، پس تعبدیت ندارد و در عرض علم نیست ، بلکه نظیر سایر ظنون اجتهادیه است با فرض به دست آوردن ظن ازآن ها، وگرنه به آن عمل نمی کنند ، خصوصاً اگرظن اجتهادی او ، بر خلاف آن ها باشد .
حمل فعل مسلم بر صحت در صورت مذکور، وجهی ندارد ، چون عملی نیست که مشروط باشد به لحاظ استقبال و عدم آن . بلی، در جایی که وظیفه او عمل به ظن است. اگر مفید ظن باشد واقوی از آن ممکن نباشد، خوب است ، بلکه اگر مسلمانی به طرفی نماز بخواند ، یا در هنگام تخلی رو به طرفی کند هم ثمر ندارد ، و نتیجه، فعل خودش محمول بر صحت می شود ، والّا اثبات قبله نمی کند ،
پس در باب قبله، واجب است تحصیل علم اگر امکان دارد و در صورتی علم امکان ندارد با اجتهاد عمل به ظن می کند، بدون اینکه بین افراد اسباب ظن تفاوتی قائل شود. وامور مذکورموضوعیتی ندارد ، بلکه نوعاً از اسباب ظن می باشند پس بعد از ملاحظه این ها وسایر جهات به قدر امکان اگر ظنی حاصل شد به آن عمل کند.104
از دیگر چیزهایی که در بحث کاربردی قاعده حمل فعل مسلم بر صحت می توان نام برد در بحث مطهرات ، غیبت می باشد که این گونه بیان شده است.
غیبت مسلم( مسلمان مدتی حضور ندارد و نمی دانیم مثلا لباس نجس را تطهیر کرده یا نه ) موجب حکم به طهارت بدن و لباس و فرش و ظرف و سایر توابع اوست که نجس بوده اند به پنج شرط: اول آن که آن مسلمان علم داشته باشد که اشیاء مذکور با نجاست ملاقات داشته اند. دوم آن چیز نجس را از روی اجتهاد یا تقلید نجس بداند. سوم: این که استعمال کند او را در چیزی که مشروط به طهارت است بر وجهی که اماره نوعی باشد بر طهارت از باب حمل فعل مسلم بر صحت ، مثل آن که با آن نماز بخواند یا وضو بگیرد یا اکل و شرب نماید و… . چهارم استعمال مفروض را مشروط به طهارت بداند. پنجم احتمال بدهی در زمان غیبت تطهیر کرده است وگرنه اگر بدانی که تطهیر ننموده، ثمر ندارد بلکه هرگاه از حال او معلوم باشد که بی مبالات است ونجس وپاک پیش او یکسان است ، باز مشکل است حکم به طهارت واگر چه احتمال تطهیر هم برود. 105

2-2-2تعارض اصل صحّت با استصحاب
استصحاب دو نوع می باشدالف ) حکمی : یعنی اگر در مورد بقای حکمی که در سابق بر موردی مترتب بوده ، در زمان لاحق شک کنیم ، با استصحاب ، حکم سابق را بر مورد(لاحق) جاری می کنیم.106
ب ) موضوعی : استصحاب موضوعی یعنی اگر موضوعی سابقاً دارای حکمی بوده و حال نسبت به بقای آن تردید داشته باشیم با اجرای اصل استصحاب ، آن را باقی ، و همان حکم را بر آن مترتّب می سازیم .107 که تعارض اصل صحّت با هر کدام جداگانه بحث می شود.

2-2-2-1 تعارض اصل صحّت با استصحاب حکمی
فقها اقوالی در تقدم اصل صحّت بر استصحاب حکمی دارند. که هم در معنای وضعی و هم تکلیفی بیان کردند.
1-نظرمحقق داماد :
در استصحاب حکمی مثل ای
ن که در صحت معامله انجام شده تردید باشد: مفاد استصحاب عدم
انتقال عوضین و بطلان معامله است؛ در حالى که مقتضاى اصل صحت آن است که معامل? انجام شده، محمول بر صحت است.
در این که اصل صحت بر استصحاب حکمى تقدم دارد، على الظاهر میان فقها تردید نیست؛ زیرا اولاً تردید در بقاى حالت سابقه (عدم انتقال) ناشى از تردید در کارایى و تأثیر عقد انجام شده است و لذا با اجراى اصل صحت در مورد معامله، تردید در ناحیه معلوم رفع مى‌گردد و حکم به انتقال مى‌شود.
ثانیاً اگر اصل صحت را بر استصحاب حکمى مقدم ندانیم، موردى براى اصل صحت باقى نمى‌ماند، در حالى که عکس قضیه چنین نیست؛ یعنى با تقدم اصل صحت بر‌استصحاب، این محذور پیش نخواهد آمد، زیرا مجارى اصل صحت بسیار محدودتر از مجارى استصحاب است و لذا با توجه به این که به موجب ادله سابق الذکر، اصل صحت مسلماً حجیت یافته، بنابراین ادله مزبور مخصص دلیل استصحاب محسوب مى‌گردد و در موارد اجتماع، استصحاب جارى نمى‌شود.
ثالثا استصحاب “اصل” است و اصل صحت، “اماره”؛ زیرا اصل صحت همانند اصل ید از ظواهر و اصولى است که شریعت به آن‌ها اعتبار بخشیده و در تقدم اماره بر اصل تردید وجود ندارد.108
2-نظر شیخ انصاری :
به نظر ایشان ، در تعارض اصل صحّت با استصحاب حکمی ، اگر اصل صحّت را اماره فرض کنیم ، همواره بر استصحاب حکمی مقدم است و اگر اصل صحّت ، اماره نباشد ، بین اصل صحّت و استصحاب تعارض و تساقط حاصل می شود و نوبت به تخییر خواهد رسید .109
3-نظر نایینی :
(اگر عقد بیعی به زبان فارسی واقع شده و تردید داریم که آیا عربی بودن صیغه عقد ، لازم بوده
یا نه ؟ اگر به اصل استصحاب توجه کنیم ، خواهد گفت به خاطر استصحاب فساد و عدم انتقال ، مبیع منتقل نشده ، ولی اصل صحّت به دستور شارع می گوید بنا را بر صحّت بگذار و این اصل ثانوی ، آن اصل اوّلیه را کنار می زند و بر آن مقدّم می شود .
این تقدم به خاطر اصل محرز بودن اصل صحّت ، یا به خاطر حکومت اصل صحّت بر اصل فساد است و یا به خاطر این است که اصل صحّت ، اصل فساد را تخصیص می زند.110

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منبع تحقیق با موضوعداوری تجاری بین المللی

2-2-2-2 تعارض اصل صحّت با استصحاب موضوعی
نظرات فقها در تعارض اصل صحّت با استصحاب موضوعی :
1-نظر محقق داماد
با آن که تقدیم اصل صحت بر مدلول استصحاب موضوعى محل تأمل و تردید فقها است و در این زمینه تحقیقات زیادی انجام گرفته است111، با توجه به اماره بودن اصل صحت، و اصل بودن استصحاب و حاکمیت اماره بر اصل، در این مورد هم مى‌توان بر تقدم اصل صحت اظهار عقیده کرد.
همچنان که اگر در این مورد تردید باشد، حاکمیت اصل صحت متزلزل خواهد شد. ولى نباید این نکته را از نظر دور داشت که تقدم اصل صحت بر استصحاب هر چند هم پذیرفته شود فقط در موارد معمولى و عادى چنین امکانى وجود دارد و در موارد خاص چنین امکانى موجود نیست؛ زیرا در مواردى که حالت سابقه از خصوصیتى برخوردار است که طبع و ذات آن مقتضى بقا است و دگرگونى آن، نادر و شاذ محسوب مى‌شود، تمسک به اصل صحت، موجه به نظر نمى‌رسد. مثلا هرگاه عین موقوفه‌اى توسط موقوف علیه یا ناظر و متولى به فروش رسیده باشد، ولى در تحصیل مجوز قانونى براى فروش موقوفه شک داشته باشیم نمى‌توان با اجراى اصل صحت، معامله انجام شده را صحیح دانست و بنابراین موقوف علیه لاحق مى‌تواند از دادگاه درخواست ابطال معامله و خلع ید کند وچنانچه عروض شرایط و مجوز معامله موقوفه با ادله مثبته براى دادگاه احراز نگردد، دادگاه به نفع خواهان رأى خواهد داد.112
” به نظر مى‌رسد راز این نکته همان است که در مبحث قاعده ید در مواردى که مال، سابقه وقف داشته گفته شد، مبنى بر این که عدم اجراى اصل صحت، نه معلول حاکمیت استصحاب، بلکه فقط معلول مقتضاى طبع وقف و کوتاهى و عدم کارایى ادله اعتبار اصل صحت است؛ زیرا با توجه به این که طبع و ذات وقف اقتضاى تحبیس دارد و عروض شرایط تجویز معامله، مثل خوف خرابى و تنازع شدید میان ارباب موقوفه، امرى نادر و استثنایى است، توسل به اصل صحت غیر منطقى است. به علاوه دلیل اعتبار و حجیت اصل صحت، بناى عقلا و سیره مسلمین است و بى‌گمان عقلا و مسلمانان در چنین شرایطى عمل ناظر و موقوف علیه را به طور مطلق محمول بر صحت نمى‌دانند”.113
2-نظر نایینی
ایشان در تعارض این دو قاعده قائل به تفصیل شده اند و می گوید :
جایی که پای قدرت و سلطنت فاعل مطرح باشد ، استصحاب موضوعی مقدم بر اصل صحّت است.114
3-نظر سبحانی
ایشان در این تعارض استصحاب موضوعی را مقدم می دانند و می گویند فرقی ندارد که اصل صحّت را اماره بدانیم یا اصل.115
4-نظر مکارم شیرازی
به خاطر جلوگیری از بیهودگی اصل صحّت ، در تعارض اصل صحّت با استصحاب موضوعی ، اصل صحّت مقدم خواهد بود .
مثلا شرابی بوده بعداً شک می کنیم آیا به سرکه تبدیل شده یا آیا دو ثلث آن تبخیرشده استصحاب موضوعی می گوید هنوز شراب و نجس و حرام است ، ولی اصاله الصحه می گوید پاک و حلال است.116

2-2-2-3 نتیجه بحث تعارض اصل استصحاب با اصل صحّت
با توجه به نظراتی که گفته شد، به نظر می رسد چه در شبهات موضوعیه و چه در شبهات حکمیه باید قابلیت فاعل و قابلیت مورد محقق باشد و عمده بحث بر روی شبهات موضوعیه بود که اختلاف نظرات بیان شد.به نظر می رسد این اختلافات خیلی مبنایی نباشد و بیشتر به تطبیق مصداق ها مربوط باشد .
اعمال اصل صحّت در شبهات حکمیه همانند استصحاب حکمی است ، دامنه ی اعمال اصل صحّت در بین حقوق دانان از دامنه ی اعما
ل آن نزد فقها گسترده تر است.

2-2-3 ارتباط اصاله الصحّه و سوق مسلمین
از جمله قواعدی که با قاعده صحت ارتباط زیادی دارد قاعده سوق مسلمین می باشد که ابتدائاً توضیحی در مورد این قاعده داده می شود و بعد در مورد ارتباطش با قاعده صحت بحث می کنیم .

2-2-3-1 مفهوم قاعده سوق مسلمین
مفهوم قاعده این است که در بازار مسلمانان حیوانات بر وفق شرع مذکی شده و تذکیه اش با همه شرایط معتبر حاصل گردیده است . بنابر این خوردن آن ها جایز و حلال می باشد . چون حیوانی که به طریق شرعی تذکیه نشده ” میته ” محسوب می شود که تناول گوشتش جایز نمی باشد و نماز خواندن در پوست آن صحیح نیست .
بر طبق اصول چناچه در تذکیه حیوانی شک نماییم ، با تمسک به استصحاب عدم تذکیه ، حکم به عدم تذکیه اش می دهیم ؛ چرا که حیوان در حال حیاتش مذکی نمی باشد و در هنگام شک در حصول تذکیه آن بعد از رفتن روح از بدنش ، عدم تذکیه را استصحاب می نماییم.
اما در چنین مواردی برای رفع عسر و حرج در حیات مکلفین راهی وجود دارد که بر مبنای آن می توان از این استصحاب دست کشید واین راه حل زمانی وجود دارد که این گوشت یا پوست از بازار مسلمین گرفته شده باشد . در چنین مواردی حکم می کنیم که این چنین حیوانی مذکی بوده و بنابر این خوردن گوشت آن حلال است و از آن جا که پوستش طاهر می باشد ، نماز خواندن در آن پوست صحیح می باشد.117

2-2-3-2 شروط صحت قاعده سوق مسلمین
اگر گوشت ، پوست و سایر اجزای حیوانی از بازار مسلمانان خریداری شود ، حکم طهارت را دارد و باید آن را در حکم گوشت حیوان ذبح شده قرار داد و لازم نیست از ذبح شرعی آن حیوان سوال کرد. این بر اساس قاعده سوق مسلمین است . اما فقها برای اجرای این قاعده شروط ذیل را بیان نموده اند .
الف ) خرید از بازار مسلمان صورت گرفته باشد .ظاهر از ادله و روایات این است که بازاری چنین حجیتی را دارد که اکثر اهالی آن مسلمان باشند ، هرچند این بازار در سرزمین کفار باشد .118
و اگر در کشور اسلامی ، اکثر اهالی یک بازار غیر مسلمان باشند این قاعده اجرا نمی شود.
ب ) خرید از دست مسلمانان یا شخصی که ظاهرش به مسلمانان شباهت دارد ( و محکوم به مسلمان بودن باشد ) صورت گرفته باشد .119بنابراین ؛ اگر خریدار در بازار مسلمانان باشد اما این گوشت را از فردی که مسلمان نیست خریداری نماید مسلماً این قاعده جریان پیدا نمی کند .
البته دو دسته از علماء ، با این شرط مخالفت کرده اند، عده ای معتقدند فقط بازاری حجیت دارد که فروشنده آن جنس ، مسلمان بودنش نزد خریدار احراز شده باشد .120
در مقابل، عده ای می گویند که بازار مسلمانان اماره و نشانه تذکیه و ذبح شرعی است و لازم نیست از دست مسلمان گرفته باشد.121
پس ازخرید از دست مسلمانان ( هرچند به حسب ظاهر ) ،براساس اصاله الصحه فعل مسلمان می توان تعبداً حکم کرد که این حیوان ،ذبح شرعی شده است. البته احراز مسلمان بودن ، تنها شیعه نیست وسایر مذاهب اسلامی را هم شامل می شود به این دلیل که در زمان صدور این روایات، در بازار مرسوم ومعهود ،اکثر افراد غیر شیعی بوده اند .122
در روایاتی هم دلالت بر عدم شرطیت تشیع در اجرای این حکم دارد . 123
ج ) علم به عدم تذکیه نداشته باشیم .
در

دیدگاهتان را بنویسید