پایان نامه ها و مقالات

منبع تحقیق با موضوع شرکتهای تجاری

دانلود پایان نامه

ی آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است. (شیروی ، 1391: ص 50)
با این حال نمیتوان به تفاوتهای داوری و قضاوت بیاعتنا بود. داوری تأسیسی است که ارتباط تام به توافق طرفین و ذوق آنها دارد. (م 1442 ق.آ.د.م.ف) اساس داوری توافق طرفین است و به رغم وجود برخی مقررات ناظر به داوری اجباری و داوران اجباری هنوز هم این توافق طرفین است که به داوری و داوران صلاحیت اعطاء میکند، در حالیکه در قضاوت این قانون است که صلاحیت محاکم و حاکم را معین میسازد. حتی گاهی توافق طرفین مبنی بر عدم مراجعه به دادگستری را باطل میشمارد. طرفین هر لحظه میتوانند با تراضی داور رسیدگی کننده را تغییر دهند در حالیکه در قضاوت به مفهوم مصطلح خود چنین اختیاری متصور نیست. به رغم وجود برخی مقررات ناظر بر صلاحیت داور در نهایت این طرفین هستند که بر صلاحیت داور صحه میگذارند، در حالیکه در خصوص قاضی، ‌دولت (یا شارع) است که صلاحیت قضاوت را اعطا مینماید، قاضی نیاز به اذن در قضاوت دارد و صلاحیت شخص او، باید در کمیسیون گزینش قضات پس از سیر مراحل مختلف احراز و تأیید گردد. در حالیکه داور چنانچه دارای اهلیّت قانونی باشد و واجد شرایط باشد به داوری انتخاب میشود (محمدی خورشیدی، 1390: ص26). داوری متکی به موافقتنامه داوری است و بنابراین مانند سایر قراردادها تابع اصل نسبی بودن آثار قراردادی است. داور نمیتواند در خصوص بسیاری از مسائل مانند موضوعات کیفری اقدام به صدور رأی نماید، به تعبیری، اینگونه موضوعات در صلاحیت انحصاری مراجع قضایی است. داوران تنها می توانند به اختلافاتی رسیدگی کنند که به موجب موافقتنامه داوری برای حل و فصل آن اختیار پیدا کرده اند. تکیه داوری به سیستم قضایی از محدودیت های داوری است. اجرای آرای داوری باید از طریق دادگاه های ملی مورد شناسایی قرار گیرد و حکم به اجرای آن صادر شود. (شیروی ، 1391: ص55)
همچنین رأی داور دست کم در برخی موارد میتواند مستند به عدل و انصاف یا به صورت کدخدا منشانه باشد (بند 2 ماده 27 ق.د.ت.ب) درحالیکه رأی قاضی در هر حال مستند به قانون، منابع معتبر اسلامی یا اصول حقوقی است که مغایر موازین شرعی نباشد (ماده 3 ق.آ.د.م). قاضی باید جریان دادرسی را بر اساس قانون آیین دادرسی مربوطه اداره نماید (ماده 1 ق.آ.د.م.ف) در حالیکه داور اصولاً تکلیفی در رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی ندارد (‌ماده 477 ق.آ.د.م) و صرفاً باید اصول دادرسی را رعایت نماید. (کریمی و پرتو، 1391: ص27)
تفاوت دیگر به محرمانه بودن داوری بر میگردد. ماهیت قضایی داوری، لزوم حمایت از استقلال داور ایجاب مینماید تا جریان داوری محرمانه بماند . البته اصل محرمانه بودن داوری در مرحله اعتراض به رأی یا در دعاوی که مرتبط به اموال یا مصالح عمومی میباشد مراعات نمیگردد (خزاعی، 1388، ص111). ولی در قضای دولتی اصل بر علنی بودن محاکمات است (ماده 101 ق.آ.د.م و ماده 188 ق.آ.د.ک. ). ذات داوری به نحوی است که در غالب موارد طرفین تمایلی به افشای اختلاف ندارند، این امر به ویژه در مورد اختلافات شرکتهای تجاری و کلاً اختلافاتی که به شهرت و اعتبار شرکتهای تجاری مربوط است یا اینکه علنی بودن دادرسی ممکن است به افشای اسرار تجاری تجار بیانجامد صادق است. همین خصیصه غیر علنی بودن محاکمه انگیزه بسیاری از اشخاص در مراجعه به داوری است.
در مورد تسلط دادرس بر دادرسی نیز تفاوتهایی وجود دارد. از جمله اینکه این اصل در داوری بهطور کامل رعایت نمیگردد. بدین بیان که گاهی اوقات این طرفین هستند که قانون حاکم بر دعوی را مشخص میکنند، ولی در دادرسی از طریق دادگاه این دادرس است که قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و قانون حاکم بر آیین دادرسی را معین میکند.
در حقوق انگلستان بین داوری و دادرسی از طریق دادگاه، شباهتها و قواعد مشترکی وجود دارد. برای نمونه میتوان به مواد 1، 30، 31 قانون داوری مصوب 1996 اشاره کرد. مطابق ماده 1 قانون پیشگفت هدف داوری نیز حل و فصل منازعه است. بر اساس مواد 30 و 31 مرجع صالح در خصوص تعیین صلاحیت داور، (خود) مرجع داوری است. همچنین همانند دادرسی، در داوری نیز ایراد به صلاحیت مرجع رسیدگی کننده باید در اولین فرصت دفاع اظهار کرد (کریمی و پرتو، 1391: ص32). با اینحال می توان به تفاوت کاربردهای واژههای Court و Tribunal اشاره کرد. توضیح اینکه برای داوری از واژه اخیر استفاده میشود و در مورد دادگاههای دادگستری کلمه Court استعمال میگردد. همچنین مرگ داور از موجبات زوال داوری قلمداد شده است (ماده 26 قانون داوری انگلستان) ولی فوت دادرس منشأ چنین اثری نمیباشد.
در حقوق فرانسه نیز شباهتهایی بین داوری و دادرسی دولتی وجود دارد. از جمله اینکه رأی دادگاه و داور هر دو از اعتبار امر مختوم برخوردار است (مواد 95 و 1476 ق.آ.د.م.ف) داور نیز از برخی اختیارات قاضی دولتی برخوردار است، در عین حال، از قضای دولتی به Jurisdiction etatique و از داوری یا قضای خصوصی به Jurisdiction prive یاد میگردد. مطابق ماده 1469 ق.آ.د.م فرانسه جلسات داوری باید بهصورت غیر علنی برگزار گردد (کریمی و پرتو، 1391: ص33-34).
مقایسه داوری با میانجیگری

داوری از میانجیگری نیز باید تفکیک شود. میانجی گری روشی است که طرفین اختلاف با پادرمیانی و مساعدت شخص ثالثی مشکلات و اختلافات موجود را حل و فصل می کند. مهمترین مشخصه این روش دخالت، وساطت و مساعدت شخص یا اشخاص ثالث در انجام مذاکرات بین طرفین اختلاف است. (شیروی، 1391: ص67)راهحلی که میانجی پیشنهاد میکند باید مورد قبول اشخاص ذینفع قرار گیرد و تا زمانیکه طرفین راهحل مزبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامآور و لازم الاجراء نخواهد بود در حالیکه تصمیم داور برای طرفین بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است (محمدی خورشیدی، 1390: ص26). داور رأیی صادر میکند که بر اساس مفاد مواد 488 و 493 ق.آ.د.م لازم الاتباع بوده و لازم الاجراء است . بدین معنی که رأی داور تا زمانی که نقض نشده است لازم الاجراء بوده و مطابق مقررات قانونی مربوط به اجرای احکام محاکم به موقع اجراء گذارده میشود، ولی در میانجیگری، شخص میانجی بیشتر در مقام صلح و سازش است تا فصل خصومت. بنابراین اصولاً صدور رأی از جانب وی منتفی است. بهعلاوه نظر وی فاقد قدرت اجرایی بوده و طرف ذینفع نمیتواند اجرای نظر وی را از دادگاه بخواهد. همچنین داوری در قوانین موضوعه یک نهاد حقوقی تلقی شده و دارای احکام و آثار خاص است، ولی چنین امری در مورد میانجیگری (دست کم در حقوق ایران) صادق نمیباشد (کریمی و پرتو، 1391: ص35). داور بیشتر به دنبال یک راهحل حقوقی است ولی در میانجیگری تلاش بر پیدا کردن راهحلی است که مورد قبول هر دو طرف اختلاف باشد.
تفاوت دیگر به نقش مصلحت اندیشی بر میگردد. میانجی سعی میکند تا راهی را پیشنهاد کند که غیر از جنبه حقوقی آن بهصرفه و صلاح طرفین باشد (برای نمونه در یک رابطه تجاری، ‌حفظ روابط آتی نیز مد نظر وی میباشد)، ولی در داوری اهمّیتی به این قضیه داده نمیشود. در مورد هزینهها نیز تفاوت زیادی بین این دو وجود دارد.
اگر چه در برخی مقررات (برای نمونه در مقررات مربوط به طلاق) نوعی از میانجیگری پیشبینی شده است،‌ ولی نمیتوان میانجیگری را روشی عمومی در حل و فصل منازعات دانست، در ماده 14 قانون حمایت از مصرف کنندگان مصوب 1388وظیفه اول انجمن حمایت از مصرفکنندگان کمک به حصول سازش عنوان شده است براساس این ماده ((بهمنظور تسهیل و تسریع در رسیدگی به تخلفات و در راستای استیفاء حقوق مصرفکنندگان، انجمنهای حمایت از حقوق مصرفکنندگان میتوانند شکایات واصله از افراد حقیقی و حقوقی را در حدود موارد مذکور در بندهای (2)، (3) و (4) ماده (12) این قانون بررسی نموده و در صورت عدم توافق طرفین (شاکی و مشتکی عنه) یا جهت رسیدگی قانونی به سازمان تعزیرات حکومتی ارجاع نمایند)).
در ماده 18 آیین نامه نحوه تشکیل جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیأت داوری موضوع ماده (21) تنفیذی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1388 نیز جایگاه صلح و سازش اشاره شده است. بر این اساس: ((چنانچه طرفین اختیار مصالحه و سازش را به هیأت کنند، هیأت میتواند رأی خود را بر مبنای مصالحه صادر کند. چنانچه طرفین راساً در حدود قوانین در موضوع مطروحه سازش کنند مراتب را به هیأت اعلام مینمایند. در این صورت رأی هیأت بر مبنای مصالحه انجام شده صادر خواهد شد)). در هر حال نباید نقش میانجیگری را در حصول صلح و سازش از یاد برد. شخص میانجی نهایت تلاش خود را بهکار میبندد تا طرفین اختلاف دست از منازعه شسته و به توافق برسند و این امر چنانچه به صلح و سازش منجر شود، در قالب تنظیم گزارش اصلاحی متجلی میگردد و با پذیرش امضاء طرفین دعوی ارزش و اعتبار پیدا میکند.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منبع مقاله با موضوعجدلی

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در ماده 1 قانون شورای حل اختلاف مصوب1387 یکی از اهداف تشکیل شوراهای حل اختلاف، حصول سازش بین طرفین اختلاف عنوان شده است. در مواد 8، 12، 13 این قانون به وظیفه شوراء مبنی بر تلاش جهت صلح و سازش اشاره شده است. در ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 نیز به وظیفه کانونهای پیشبینی شده جهت صلح و سازش پرداخته است. کانونها در بند 5 ماده 1 همان قانون تعریف شدهاند و در ماده 36 نیز ارجاع امر به داوری منوط به شکست کانونها در حصول سازش اعلام شده است. بهعبارتی در اختلافات بین کارگزاران، بازارگردانان مشاوران سرمایهگذاری میانجیگری مقدم بر داوری است. ظاهر مواد بیانگر ثانوی بودن صلاحیت مرجع داوری است. رویه قضایی نیز به تفاوت میانجیگری و داوری اذعان دارد. در دادنامه شماره 795 صادره در پرونده کلاسه 82/1/787 شعبه اول دادگاه تجدید نظر استان تهران چنین آمده است: ((پیشبینی حل و فصل اختلافات از طریق کدخدامنشی ظهور در ارجاع امر به داور ندارد)). در نتیجه درج چنین شرایطی به خودیخود موجب صلب صلاحیت از محاکم نخواهد شد. در حالیکه توافق به ارجاع امر به داور موجب خواهد شد تا محاکم صلاحیت رسیدگی به اختلاف را نداشته باشند.

مقایسه داوری با کارشناسی
یکی از مفاهیم نزدیک به داوری، مفهوم کارشناسی است. کارشناسی یکی از وسایلی است که اصحاب دعوی میتوانند برای اثبات ادعای خود به آن متوسل شوند. در قراردادهای تجاری بین المللی، طرفین ترجیح می دهند که برخی از مسائل و مشکلات را به جای ارجاع به داوری یا دادگاه از طریق ارجاع به کارشناسی حل و فصل کنند.این مسائل عمدتاً جنبه فنی و حرفه ای دارد و مستلزم اظهار نظر حقوقی و قضایی نیست. مثل اینکه در قرارداد قید می شود که چنانچه در مورد حساب ها بین طرفین اختلاف بروز کند، نظر یک سازمان حسابرسی بین المللی اخذ شود. (شیروی، 1391: ص60) کارشناس شخصی است که به مناسبت علم، شغل یا کسب خود دارای معلومات لازم بوده و اظهارات او درخصوص موضوع مورد ارجاع میتواند مبنای تصمیمگیری قاضی یا داور واقع شود (محمدی خورشیدی، 1390: ص24). کارشناسی تحقیقی است که دادگاه، بهمنظور تمیز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیت داری به نام کارشناس مینهد و از او میخواهد که اطلاعات فنی و حرفهای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین فنی بیان کند (کاتوزیان، 1382: ص317 -318). ماده 25 ق.د.ت.ب مقرر میکند: ((داور میتواند در مواردی که لازم بداند موضوع را به کارشناسی ارجاع کند…)). ماده 476 ق.آ.د.م نیز به اختیار داور در ارجاع امر به کارشناس اشاره دارد. بر اساس این ماده ((… داوران نیز میتوانند … اگر برای اتخاذ تصمیم جلب نظر کارشناس ضروری باشد، کارشناس انتخاب نمایند)). در این دو قانون تعریفی از کارشناسی نشده و حتی موارد رجوع به آن هم مشخص نشده است. از مواد 257 به بعد ق.آ.د.م و نیز از مفهوم کارشناسی چنین بر میآید در مواردی که اظهارنظر قضایی موکول به داشتن دانش تخصصی باشد به کارشناسی مراجعه میگردد. کارشناس صرفاً در مورد مسائل موضوعی اظهارنظر میکند (کریمی، 1386: ص172) و در خصوص نتایج این موضوعات نمیتواند اظهارنظر کند (شمس، 1386: ص308). ولی کار داور نتیجهگیری از مسائل موضوعی است او مانند قاضی اظهار نظر قضایی میکند و رأی وی به خودیخود دارای قدرت اجرایی است، در حالیکه اعتبار نظر کارشناس موکول به مطابقت آن با اوضاع و احوال محقق قضیه و پذیرش کارشناسی از سوی دادرس است (‌ماده 265 ق.آ.دم).
همچنین نظر به ماهیت کارشناسی، کارشناس نمیتواند نظر خود را مستند به عدل و انصاف نماید بیآنکه در جهت صلح و سازش طرفین اقدامی نموده یا آنکه قاضی چنین امری را به وی محول نماید (ماده 240 ق.آ.د.م.ف) ولی داور میتواند دست کم در موردی که طرفین چنین اجازهای به وی داده باشند رأی خود را بر اساس عدل و انصاف صادر کند(بند 3 ماده 27 ق.د.ت.ب و ماده 1497 ق.آ.د.م.ف)(کریمی و پرتو، 1391: ص40).
ماهیت کارشناسی در جایی به مفهوم داوری نزدیک میشود که طرفین شخصی را بهعنوان کارشناس تعیین نمایند و نظر وی را در رابطه با یک امر فنی و تخصصی لازم الرعایه قلمداد نمایند. بهعنوان مثال در رابطه با مطابقت کارخانه خریداری شده با مشخصات مندرج در قرارداد، اگر متعاقدین فرد یا مؤسسهای را بهعنوان کارشناس مرضی الطرفین تعیین نمایند، نظر وی برای آنان و حتی برای دادگاه در رابطه با این امر موضوعی (مطابقت یا عدم مطابقت با قرارداد) لازم الاتباع است وآراء مستند به این نظریه کارشناسی قابلیت تجدید نظرخواهی (تبصره ماده 331 ق.آ.د.م) و قابلیت فرجام خواهی (بند 2 ماده 369 ق.آ.د.م) ندارد. با وجود این هیچگاه نظر کارشناسی مانند نظر داور بدون وجود رأی قضایی و داوری قابل اجراء نیست. نظر کارشناس الزامآور نیست و بستگی به توافق طرفین دارد در حالیکه رأی داور لازم الاجراست. (شیروی، 1391: ص60) داوری سبب عدم صلاحیت دادگاه در ورود به دعوی است اما پیشبینی کارشناسی، به معنای عدم صلاحیت دادگاه نیست. البته نباید از نظر دور داشت که طرفین هر چند الزامی به پذیرش نظر کارشناس ندارند اما به قرارداد حاوی کارشناسی ملزم هستند (خدا بخشی، 1391: ص50).

با این وجود مشابهتهایی بین داوری و کارشناسی وجود دارد. در هر دو در خصوص موضوع منازعه اظهارنظر میشود، هر دو ممکن است مبتنی بر توافق طرفین باشند و داور و کارشناس هم توسط طرفین انتخاب گردند. طرفین میتوانند مانند داور، کارشناس را با توافق یکدیگر عزل نمایند (‌ماده 268 ق.آ.د.م). همچنین در حالتهای خاصی مراجعه به داوری وکارشناسی به ابتکار دادگاه آغاز میشود. گاهی دیده میشود که در قراردادهای اداری شرطی مبنی بر ارجاع اختلافات آتی به داوری گنجانده میشود و در ضمن نظر کارشناس یا هیأت کارشناسی قاطع اختلاف قرار داده میشود. در این رابطه باید گفت چنین شرطی نیز در حکم داوری یا صلح دعوی خواهد بود که دست کم در خصوص اموال عمومی و دولتی مشمول منع اصل 139 قانون اساسی میباشد. نمونه این موضوع در پیمانها دیده میشود. در این گونه قراردادها روش دوم حل اختلاف که در ماده 53 شرایط عمومی پیمان پیشبینی شده است، ‌مراجعه به کارشناس یا هیأت کارشناسی منتخب میباشد (کریمی و پرتو، 1391: ص43).

مقایسه داوری با مفهوم وکالت
برخی از اساتید رشته حقوق گفتهاند که قرارداد داوری مطابق نظر مشهور فقهای امامیه، نوعی وکالت است. (بازگیر، 1382: ص104) ولی میتوان گفت بین داوری و وکالت تفاوتهای زیادی وجود دارد، زیرا داور وکیل کسانی نیست که او را به داوری برگزیدهاند. وکیل موظف به رعایت صلاح و غبطه موکل خویش است در حالیکه داور مأمور دادرسی و حق گذاری است و وظیفهای در جهت رعایت صلاح و غبطه افرادی که او را به داوری انتخاب نمودهاند ندارد. وکیل به نیابت از طرف موکل خود اقدام میکند در حالیکه داور

دیدگاهتان را بنویسید